La flagrancia y su interpretacion

El contenido del actual artículo 16, párrafos tercero y quinto de la Constitución Política Mexicana es el siguiente:

Artículo 16. …
…
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión .
…
Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención.

Ahora bien, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 16 de la Constitución Federal, en relación a la protección del derecho humano a la libertad personal y los supuestos constitucionalmente validados para su afectación. Lo cual es trascendente retomar.

A partir de la interpretación del artículo 16, párrafos tercero a séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en concordancia al artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el objeto de establecer los supuestos constitucionales que justifican la afectación al derecho humano de libertad personal —orden de aprehensión, flagrancia y caso urgente—, la Primera Sala fijó las directrices jurídicas siguientes :

Supuestos de afectación válida al derecho humano de libertad personal. En términos del régimen de protección constitucional al derecho humano a la libertad personal, la restricción que genera su afectación válida, mediante la detención de la persona ante el señalamiento de que participó en la comisión del delito, por regla general, debe estar precedida por una orden de aprehensión. Sin embargo, también constituyen supuestos que justifican la afectación al derecho humano de libertad personal las detenciones que derivan de los casos de flagrancia y urgencia, pero son excepcionales. Ello, porque para la configuración de la flagrancia se requiere que, de facto, ocurra una situación particular y atípica.

Es este sentido, el escrutinio judicial constituye una condición rectora y preferente en el régimen de detenciones; es decir, una especie de regla primaria, cuya ejecución debe ser privilegiada siempre que sea posible.

Control judicial de las detenciones. La trascendencia del control judicial que debe realizarse, respecto a la afectación al derecho de libertad personal, impone que la revisión debe ser especialmente cuidadosa, pues el descubrimiento de una situación de ilegalidad desencadena el reproche y la exigencia de responsabilidad que jurídicamente correspondan.

Responsabilidad derivada de la violación constitucional. La responsabilidad penal y administrativa que pudiera ser imputable a las autoridades policiacas aprehensoras, por efectuar una detención fuera de los supuestos de flagrancia o caso urgente, establecidos en la Constitución Federal como supuestos que justifican la restricción al derecho de libertad personal de los gobernados, podrá reclamarse en la vía legal respectiva.

La enunciación de las directrices anteriores, constituye la base para hacer referencia al desarrollo argumentativo realizado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para fijar los alcances de la interpretación constitucional restringida al régimen de validez de las detenciones que justifican la afectación al derecho humano a la libertad personal.

Al respecto, cabe indicar que a juicio de la Primera Sala de la SCJN, el orden en que el constituyente permanente situó estos supuestos no es casual. De manera que, en términos constitucionales, existe el deber por parte de todas las autoridades del Estado Mexicano de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Federal; lo cual comprende el derecho humano a la libertad personal de los gobernados.

En este sentido, la libertad personal de los individuos no puede ser restringida, salvo por los supuestos claramente establecidos en el artículo 16 de la Constitución Federal, que es acorde al contenido dispuesto por los artículos 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7, puntos 1 a 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre esta premisa, en el orden jurídico constitucional vigente, la posibilidad de afectación al derecho a la libertad personal, solamente puede actualizarse en tres supuestos.

Una detención en flagrancia se actualiza, cuando el indiciado es detenido, por cualquier persona o agentes de alguna autoridad del Estado:

1.- En el momento en que esté cometiendo un delito o
2.- Inmediatamente después de haberlo cometido.

La flagrancia está condicionada por factores de materialidad temporal en relación al momento de consumación de la conducta constitutiva de un delito.

La Primera Sala, para determinar el sentido de la interpretación del concepto de flagrancia consideró necesario tomar como punto de partida el análisis de los antecedentes históricos y legislativos de la norma constitucional, dentro de su propio contexto evolutivo, para así definir el carácter restrictivo de los condiciones fácticas que actualizan el supuesto excepcional de afectación al derecho de libertad personal.

Bajo el contexto metodológico de interpretación de la norma constitucional, la Primera Sala delimitó como objeto de análisis determinar ¿qué significado constitucional tiene el concepto de flagrancia?

Previsión histórica general desde la Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete .
• Antecedente de la inserción constitucional por el constituyente de mil novecientos diecisiete, cuyo texto se mantuvo hasta la reforma del tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres .
• Texto constitucional vigente de septiembre de mil novecientos noventa y tres, hasta antes de la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho .

• Contenido normativo vigente, a partir de la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho .

La revisión legislativa permitió a la Primera Sala advertir que la previsión de la figura jurídica de flagrancia, como supuesto que autoriza la detención excepcional de una persona sin orden judicial, se ha mantenido incólume. Por lo que no era el problema determinar las razones por las cuales formaba parte del orden jurídico constitucional, sino el determinar cuál era su contenido y alcance para efectos de tutelar al máximo la libertad de los individuos frente a una restricción excepcional de la libertad personal.

Es por ello que ante la falta de definición del contenido conceptual de la flagrancia esta Suprema Corte de Justicia de la Nación generó la interpretación constitucional respecto al alcance significativo de la figura jurídica. Lo cual se fue generando desde Quinta Época (1917-1957), para establecerse que un delito flagrante se configura cuando (y sólo cuando) se está cometiendo actual y públicamente; esto es, cuando el autor es visto y sorprendido por testigos mientras consuma la acción, sin que pueda huir. Por tanto, en sentido contrario, una detención en flagrancia no podía ser aquélla en la que se detiene a una persona con fundamento en una simple sospecha sobre la posible comisión de un delito. Con ello, a la connotación del término flagrancia se le dotó de un sentido realmente restringido y acotado, con un claro favorecimiento del alcance del derecho a la libertad personal.

Al margen de lo anterior, con el paso del tiempo, algunos órganos legislativos locales y el Congreso de la Unión, sin que existiera un cambio en el texto constitucional, mediante reformas a normas procesales penales le asignaron al concepto de flagrancia una connotación que se apartó del contexto restringido previamente establecido por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la interpretación constitucional. Lo cual se reflejó en los ordenamientos procesales penales, a los que se incorporó la figura ampliamente conocida en la doctrina y la praxis como flagrancia equiparada, que se distingue por admitir que el supuesto fáctico de la flagrancia comprende un número de horas completamente desvinculado con el momento preciso en que se está cometiendo la conducta delictiva .

Por lo expuesto, es importante destacar la trascendencia de la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho, porque implicó que el legislador constitucional permanente introdujera, por primera ocasión, una definición del concepto jurídico de flagrancia para efectos de validar una detención, como excepción a la existencia de mandato judicial. El cambio constitucional obedeció a la intención expresa del órgano legislativo de delimitar un concepto de flagrancia, para erradicar la posibilidad de que en la legislación secundaria se introdujera la flagrancia equiparada y, con ello, evitar abusos contra la libertad personal deambulatoria de los individuos. Al mismo tiempo, el legislador reconoció que la falta de especificidad en la descripción constitucional generó un contexto que calificó de laxo o permisivo y por ellos optaba por su modificación.

El consenso fue claro y amplio para rechazar que se dotara de un alcance amplio a las excepciones de detención sin orden judicial, como lo establecía la flagrancia equiparada. El once de diciembre de dos mil siete, en la Cámara de Diputados, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia presentaron el dictamen que contenía el decreto de reforma constitucional con las siguientes consideraciones:

Honorable Asamblea:
Estas Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia […] someten a la consideración de los integrantes de esta honorable asamblea el presente dictamen, basándose en las siguientes:
Consideraciones
[…]

Definición de flagrancia

El concepto de flagrancia en el delito, como justificación de la detención de una persona, sin mandato judicial, es universalmente utilizado, sólo que el alcance de ese concepto es lo que encuentra divergencias en las diversas legislaciones. Es aceptado internacionalmente que la flagrancia no sólo consiste en el momento de la comisión del delito, sino también el inmediato posterior, cuando se genera una persecución material del sujeto señalado como interviniente en el delito, de manera que si es detenido en su huida física u ocultamiento inmediato, se considera que aplica la flagrancia y por tanto, se justifica la detención.

Este alcance de la flagrancia no genera mayores debates, pero existe otra visión de la citada figura, que es la conocida como flagrancia equiparada, consistente en la extensión de la oportunidad de detención para la autoridad durante un plazo de cuarenta y ocho o hasta setenta y dos horas siguientes a la comisión de un delito calificado como grave por la ley, y una vez que formalmente se ha iniciado la investigación del mismo, cuando por señalamiento de la víctima, algún testigo o participante del delito, se ubica a algún sujeto señalado como participante en el ilícito penal, o se encuentran en su rango de disposición objetos materiales del delito u otros indicios o huellas del mismo, situación que los legisladores secundarios han considerado como justificante para detener a la persona sin orden judicial, y retenerlo para investigación hasta cuarenta y ocho horas, antes de decidir si se le consigna al juez competente o se le libera con las reservas de ley.

Si bien se entiende que la alta incidencia delictiva que aqueja a nuestro país ha generado la necesidad de nuevas herramientas legales para la autoridad, de manera que pueda incrementar su efectividad en la investigación y persecución de los delitos, se estima que se ha incurrido en excesos en la regulación del concepto de flagrancia, al permitir la referida flagrancia equiparada, toda vez que posibilita detenciones arbitrarias por parte de las autoridades policiales, cuando el espíritu de nuestra Constitución es que la flagrancia sólo tiene el alcance al momento de la comisión del hecho y el inmediato siguiente, cuando se persigue al indiciado.

Bajo esta premisa, se juzga adecuado explicitar el concepto de flagrancia, señalando su alcance, que comprendería desde el momento de la comisión del delito, es decir el iter criminis, hasta el período inmediato posterior en que haya persecución física del involucrado. Consecuentemente, el objetivo es limitar la flagrancia hasta lo que doctrinariamente se conoce como “cuasiflagrancia”, a fin de cerrar la puerta a posibles excesos legislativos que han creado la flagrancia equiparada, que no es conforme con el alcance internacionalmente reconocido de esta figura.

Lo expuesto se justifica si consideramos que el espíritu de la reforma es precisar a todos los habitantes del país los casos en que pueden ser detenidos por cualquier persona, sin tener una orden judicial y sin una orden de detención por caso de urgencia expedida por la autoridad administrativa, con la finalidad de no dejar resquicios para posibles arbitrariedades, más aun cuando se ha incrementado la posibilidad de obtener una orden judicial de aprehensión al reducir el nivel probatorio del hecho y de la incriminación.

En ese orden de ideas, se determina procedente delimitar el alcance de la flagrancia como justificante de la detención del involucrado en un hecho posiblemente delictivo, de forma que sólo abarque hasta la persecución física del indiciado inmediatamente después de la comisión del hecho con apariencia delictiva.

En el dictamen aprobado por la Cámara de Diputados ―enviado para su discusión y aprobación a la Cámara de Senadores― se incluyó la descripción de la flagrancia que hoy está contenida en el quinto párrafo del artículo 16 de la Constitución Federal . El trece de diciembre, en la Cámara de Senadores, se sometió a aprobación el dictamen aprobado por la Cámara de Diputados; ocasión en la que se reiteraron las consideraciones enviadas por ésta y se concluyó que se coincidía con el concepto de flagrancia propuesto .

Es es oportuno destacar que, la delimitación conceptual y de los alcances de la flagrancia, por parte del legislador constitucional permanente, estuvo motivada también por la pretensión de erradicar la práctica de detenciones ilegales y arbitrarias en el país, que ya había sido destacada en el Informe del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, con motivo de la visita realizada a México en noviembre de dos mil dos (informe publicado el diecisiete de diciembre de dos mil dos) . En el informe se destacan las condiciones en que México acataba la prohibición contenida en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Como resultado de la visita, el Grupo informó que si bien se había encontrado en las autoridades apertura y deseo de mejorar el control de las detenciones, persistían dificultades para poner en práctica los medios para combatir la arbitrariedad. Dos fueron los supuestos que destacó para sostener la anterior afirmación: “la presunción de inocencia que no está expresamente establecida en la legislación, y la figura de la “flagrancia equiparada” que otorga una suerte de “cheque en blanco” para detener a las personas.”

Y en el capítulo relativo a “temas de preocupación” resaltó lo siguiente:

[…] B. Relación entre flagrancia equiparada y detención arbitraria.
39. La “flagrancia equiparada” reposa sobre una concepción extensiva del concepto de “flagrancia” que permite detener a una persona no sólo cuando la comisión del delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto, o cuando el delito acaba de cometerse, sino cuando la persona, durante el período de 72 horas que sigue a la comisión del delito, es sorprendida con objetos, huellas o indicios que revelan que acaba de ejecutar el delito. El delito ha sido cometido y la persona es detenida después de ser descubierta y perseguida. La consecuencia de la “flagrancia equiparada” es que permite arrestos sin orden judicial sobre la base de simples denuncias o declaraciones testimoniales, tal como el Grupo de Trabajo pudo comprobar en sus entrevistas con numerosos detenidos. Este supuesto de flagrancia es incompatible con el principio de la presunción de inocencia y genera tanto riesgos de detenciones arbitrarias como de extorsiones.

Como se puede apreciar, los actores del proceso de reforma constitucional tuvieron en cuenta la observación y determinaron limitar la posibilidad de legitimar detenciones no autorizadas judicialmente, bajo la excusa de que se trata de detenciones en flagrancia, cuando lo cierto es que no obedecían a la concepción restringida que mediante interpretación constitucional ya le había asignado esta Suprema Corte.

Es así como, a partir de la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho, en la norma constitucional se vuelve a incorporar la calificación de inmediatez para efectos de la detención en flagrancia .

Por ello, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que un delito flagrante es aquél (y sólo aquél) que brilla a todas luces. Es tan evidente e inconfundible que cualquiera es capaz de apreciarlo por los sentidos y llegar a la convicción de que se está en presencia de una conducta prohibida por la ley. En consecuencia, para reconocerlo no se necesita ser juez, perito en derecho o siquiera estar especialmente capacitado: la obviedad inherente a la flagrancia tiene una correspondencia directa con la irrelevancia de la calidad que ostenta el sujeto aprehensor.

Esta nueva interpretación (obligada por la reforma de dos mil ocho) vuelve a dar sentido a la idea de que, ante un delito flagrante, cualquiera puede detener al sujeto activo del delito; porque ―como se ha insistido― tanto particulares como autoridades pueden apreciar la comisión del delito sin que para ello tenga relevancia si alguno de ellos cuenta con una investidura o facultad legal determinada para actuar en una detención bajo el supuesto de delito flagrante.

En esta línea de análisis, la Primera Sala ha sido enfática en precisar que la flagrancia siempre es una condición que se configura al momento en que se realiza la detención. De ahí que:

1.- La policía no tiene facultades para detener a una persona ante la sola sospecha de que pudiera estar cometiendo un delito o de que estuviera por cometerlo; y,

2.- Tampoco puede detener para investigar ante la sospecha de que ha cometido un delito.

Por tanto, queda excluida la referencia a una actitud sospechosa, nerviosa o a cualquier motivo relacionado con la apariencia de una persona, como causa válida para impulsar una detención amparada bajo el concepto “flagrancia”. Porque, se insiste, la flagrancia como supuesto que justifique un supuesto de excepción a la detención de una persona sin orden judicial, tiene implícito un elemento sorpresa (tanto para los particulares que son testigos como para la autoridad aprehensora); por lo que si no está presente el elemento sorpresa ―porque ya se ha iniciado una investigación que arroja datos sobre la probable responsabilidad de una persona― la detención requiere estar precedida por el dictado de una orden de aprehensión.

En resumen, la Primera Sala ha precisado que para efecto de tener como válida una detención en flagrancia (es decir, guardar correspondencia formal y material con la normativa) tiene que ceñirse al concepto constitucional de flagrancia que fue delimitado por la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho, en el párrafo quinto del artículo 16 de la Constitución Federal. Lo que implica que debe actualizarse alguno de los siguientes supuestos:

La persona o agente de alguna autoridad del Estado que realice la detención del aparente autor del delito haya observado directamente que la acción se está cometiendo en ese preciso instante, esto es, en el iter criminis.

La persona o agente de alguna autoridad del Estado puede iniciar la persecución del aparente autor del delito a fin de aprehenderlo si, mediante elementos objetivos, le es posible identificarlo y corroborar que, apenas en el momento inmediato anterior, se encontraba cometiendo un delito.

Una vez precisado lo anterior, para efectos de agotar la comprensión del concepto de flagrancia, la Primera Sala de la SCJN considero necesario determinar el alcance de la expresión “inmediatamente después de haberlo cometido”, como condición de validez de una detención bajo el supuesto de flagrancia.

Del contenido de la norma constitucional en análisis, queda claro que la detención por flagrancia, en la concepción restringida dotada por el legislador constitucional ordinario, solamente admite dos supuestos de actualización: a) cuando se realiza en el momento preciso en que se está cometiendo un delito; y, b), inmediatamente después de haber cometido el delito. Sobre la aplicación de la primera hipótesis no existen dudas sobre su actualización, puesto que ya existe un amplio análisis y comprensión legislativa y judicial. El segundo supuesto si puede presentar algunos problemas de interpretación, en tanto que implica determinar la extensión de la inmediatez.

Por ello surge una interrogante por responder ¿cuál es el alcance de la expresión inmediatamente después de cometer un delito que autoriza la detención de una persona bajo el supuesto de flagrancia?

La respuesta está otorgada por el legislador constitucional permanente, quien en el documento presentado por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Diputados, el once de diciembre de dos mil siete, precisó que de acuerdo al “espíritu de nuestra Constitución es que la flagrancia sólo tiene el alcance al momento de la comisión del hecho y el inmediato siguiente, cuando se persigue al indiciado […] se determina procedente delimitar el alcance de la flagrancia como justificante de la detención del involucrado en un hecho posiblemente delictivo, de forma que sólo abarque hasta la persecución física del indiciado inmediatamente después de la comisión del hecho con apariencia delictiva”.

De manera que la única posibilidad para que, en términos constitucionales, pueda validarse la legalidad de la detención de una persona, en el supuesto de flagrancia y cuando la captura no se realice al momento en que se está cometiendo el delito, se actualiza cuando el indiciado es perseguido físicamente después de haber cometido o participado en la perpetración de la acción delictiva.