Flagrancia

I. La modificación del párrafo cuarto del artículo 16 Constitucional.

Con la Reforma constitucional del sistema de justicia penal se modificó, entre otros, el párrafo cuarto del artículo 16 constitucional.

En su anterior redacción el citado párrafo indicaba: “En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”

A partir de junio de este año dicho párrafo cuarto establece: “Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención”

Mucho se ha debatido en relación a la reforma citada. En primer lugar, se ha dicho que con ella se cambia el concepto constitucional de flagrancia. Por otro lado se arguyó que la reforma buscaba reducir los casos de detención sin orden judicial a sólo ciertos supuestos de flagrancia (vg. flagrancia strictu sensu y cuasi-flagrancia) y ello motivado por la necesidad de evitar el uso excesivo de la misma1. Por último, se han planteado diversos interrogantes en relación al registro de detención, por ejemplo: qué autoridad llevará dicho registro, que deberá entenderse por inmediato, qué contenido tendrá dicho registro, entre otros.

No es objeto del presente comentario realizar un análisis de las intenciones que tuvo el legislador al reformar el párrafo cuarto del artículo 16 constitucional; tampoco es nuestra pretensión estudiar lo atinente al registro de detención. Nos avocaremos así al análisis del citado párrafo constitucional a la luz del concepto de flagrancia, para así poder estudiar las incidencias que tiene y debe tener en el mismo.

El tema que hemos elegido para comentar no es tangencial, como así tampoco un capricho académico; por el contrario, el índice de detenciones en flagrancia es sumamente alto, y por mucho superior a las detenciones efectuadas mediante orden de aprehensión. A modo de ejemplo, en el Estado de México, durante el 2005 hubo 44,504 detenciones en flagrancia (cerca del 83.4% de su total de detenciones), mientras que sólo 8,849 personas fueron detenidas por orden de aprehensión. Esto significó que por cada persona detenida mediante orden de aprehensión cerca de cinco personas fueron detenidas por flagrancia2.

II. El concepto de flagrancia; la actual regulación secundaria

Inicialmente hemos de señalar que la actual regulación secundaria de la flagrancia sufre graves deficiencias. Siendo que existen 33 códigos procesales, para realizar el análisis pertinente, nos basaremos en la prescripción que establece el actual Art. 193 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual, textualmente dice:

“Artículo 193.- Se entiende que existe flagrancia cuando:

I. El inculpado es detenido en el momento de estar cometiendo el delito;

II. Inmediatamente después de ejecutado el delito, el inculpado es perseguido materialmente, o III. El inculpado es señalado como responsable por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere participado con él en la comisión del delito, o se encuentre en su poder el objeto, instrumento o producto del delito, o bien aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en el delito; siempre y cuando se trate de un delito grave, así calificado por la ley, no haya transcurrido un plazo de cuarenta y ocho horas desde el momento de la comisión de los hechos delictivos, se haya iniciado la averiguación previa respectiva y no se hubiera interrumpido la persecución del delito. En esos casos, el Ministerio Público decretará la retención del indiciado si están satisfechos los requisitos de procedibilidad y el delito merece pena privativa de libertad, o bien ordenará la libertad del detenido, cuando la sanción sea no privativa de la libertad o alternativa. La violación a lo dispuesto en el párrafo anterior hará penalmente responsable a quien decrete la indebida retención y la persona detenida deberá ser puesta de inmediato en libertad. De decretar la retención, el Ministerio Público iniciará desde luego la averiguación previa correspondiente, si aún no lo ha hecho.”

De la simple lectura del citado artículo surgen las confusiones en que incurre el artículo, como así algunas imprecisiones terminológicas. Enunciaremos a continuación algunas de ellas.

2.1 Confusiones e imprecisiones conceptuales

2.1.1 Detención versus flagrancia

En primer lugar, el artículo confunde la “consecuencia” con la “causa” que la genera; en otras palabras, confunde la detención con aquello que motiva la misma. Es que, como se sabe, la facultad de detener sin orden judicial a un individuo deriva del supuesto normativo de flagrancia. Dicho con un ejemplo: a veces el sujeto es sorprendido en el momento mismo en que está cometiendo un delito (robo de mercancías en un almacén) o inmediatamente después; a esto normativamente lo denominamos “flagrancia”. Ahora bien, siendo ello así y por esta razón, es decir, por haber sido encontrado en dichas circunstancias, el sujeto puede ser detenido en ese instante y sin orden judicial; recién entonces estaremos en un supuesto de detención por caso de flagrancia.

Por lo tanto, constituye un error el identificar de manera necesaria el concepto de “detención” con el de “flagrancia”. Así pues, no es correcto definir la flagrancia como aquella situación en la que alguien “es detenido en el momento de estar cometiendo el delito”; lo propio sería decir que habrá fragancia cuando alguien es sorprendido en el momento de estar cometiendo un hecho aparentemente delictivo.

2.1.2 “Delito” versus “hecho aparentemente delictivo”

El artículo en cuestión (como así sus símiles de las legislaciones locales) hablan de “delito” y no de hecho aparentemente delictivo. Esto, en sí, es un error. En primer lugar porque al momento de constatarse la flagrancia no se puede saber a ciencia cierta (es decir, desde la perspectiva penal) si lo que acontece es o no un delito, en la justa expresión de su sentido. Por ello, incorporar a la descripción de flagrancia dicho concepto (delito) importa no sólo un error, sino una exigencia de constatación tan alta que resulta imposible de cumplimentar, y por ende, vuelve letra muerta la expresión referida, dando vigencia a la expresión que proponemos. En otras palabras, lo que puede y debe constarse es si en el momento se está llevando adelante un acto aparentemente delictivo, o si éste se acaba de cometer.

Por otro lado, establecer que el indiciado se encuentra “cometiendo un delito” presenta la idea de que sólo se puede realizar un delito en modo de acción –lo que supone la eliminación de las posibilidades de omisión-.

III. Propuestas de modificación

Con la intención de esclarecer las imprecisiones y confusiones anteriormente señaladas, sugerimos en varias oportunidades la modificación del artículo 193 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Así, durante los últimos meses del año 2007 y comienzos del corriente, participamos del grupo de investigación que se creó para buscar un combate efectivo de la pornografía infantil y otros delitos relacionados con la explotación sexual infantil a través de Internet (Grupo ESCI)3 . En dicho marco, el Grupo jurídico de ESCI, tras realizar varios estudios y diagnósticos, concluyó que era necesario realizar ciertas modificaciones al código penal y procesal penal, entre otras. Particular importancia tenía la propuesta de modificación al artículo 193 del Código Federal de Procedimientos Penales, propuesta que buscaba corregir las imprecisiones y errores conceptuales que ut supra señalamos, al mismo tiempo que sugería plasmar expresamente la posibilidad de que la flagrancia fuera percibida con el auxilio de medios técnicos.

Dicha propuesta fue presentada como iniciativa de la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables en abril de 20084 . La misma, entre otras reformas plantea la modificación del mencionado artículo, para quedar como sigue:

“Artículo 193. ... I. El indiciado es sorprendido en el momento de estar participando del hecho delictivo; II. Inmediatamente después de ejecutado el hecho delictivo, el indiciado es perseguido materialmente, o ... La flagrancia debe ser percibida de modo previo a la detención, ya sea mediante el alcance normal de los sentidos o con auxilio de medios técnicos. En esos casos, el Ministerio Público decretará la retención del indiciado si se acredita la razonabilidad y legalidad de la detención, están satisfechos los requisitos de procedibilidad y el delito merece pena privativa de libertad; o bien ordenará la libertad del detenido, cuando la sanción sea no privativa de la libertad o alternativa. La violación a lo dispuesto en el presente artículo hará penalmente responsable a quien detenga arbitrariamente o decrete la indebida retención del indiciado. La persona detenida deberá ser puesta de inmediato en libertad. De decretar la retención, el Ministerio Público iniciará desde luego la investigación correspondiente, si aún no lo ha hecho.”

Posteriormente, algunas de las objeciones formuladas fueron tenidas en cuenta en la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal el 18 de septiembre de 2008 . En la misma, no sólo se establece la distinción entre flagrancia y su consecuente detención, sino que además contempla expresamente la posibilidad de que la percepción de la flagrancia se 5realice a través de medios técnicos. A saber, la propuesta sugiere la siguiente redacción:

“Artículo 193. Cualquier persona podrá detener al indiciado: I. En el momento de estar cometiendo el delito; II. Cuando sea perseguido material e inmediatamente después de cometer el delito, o III. Inmediatamente después de la comisión del delito, cuando sea señalado por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con él en la comisión del delito o cuando existan objetos o indicios que hagan presumir fundadamente que acaba de intervenir en él. El indiciado deberá ser puesto sin demora a disposición de la autoridad competente, conforme al artículo 16, párrafo cuarto, de la Constitución. La flagrancia puede ser percibida de manera directa por los sentidos o con auxilio de medios tecnológicos. La detención por flagrancia deberá ser registrada de inmediato por la autoridad competente. ... ... ...”

En conclusión

Las especificaciones hechas desde el ámbito constitucional respecto de las detenciones en flagrancia consagran una decisión política fundamental: proteger la libertad personal de los gobernados, mediante la limitación de las restricciones a la misma. Pero es en la legislación secundaria donde deben concretarse las facultades y limitaciones que tiene la flagrancia, puesto que de no regularse adecuadamente su aplicación, los objetivos de esta modificación constitucional no serán alcanzados.

Por lo anterior, es necesario que distingamos las precisiones y matices del concepto de flagrancia de sus posibles consecuencias jurídicas. Por supuesto, el tema no se agota sólo en ello, puesto que también resulta necesario entender las características, funciones e implicaciones de la flagrancia a la luz de una concepción armónica de derecho, a la cual deberá atender el legislador.

1. Véase Dictámenes de primera lectura de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, 10 de diciembre de 2007, “...se estima que se ha incurrido en excesos en la regulación del concepto de flagrancia, al permitir la referida flagrancia equiparada, toda vez que posibilita detenciones arbitrarias por parte de las autoridades policiales, cuando el espíritu de nuestra Constitución es que la flagrancia sólo tiene el alcance al momento de la comisión del hecho y el inmediato siguiente, cuando se persigue al indiciado...”

2. Procuraduría General de Justicia del Estado de México, Resultados globales de estadística en el Estado de México durante 2005, [en línea] http://www.edomex.gob.mx/pgjem/estadisticas/2005/resultados-globales[consultado el 21 de octubre de 2008]

3. Este grupo estaba constituido por miembros de Telmex, Navega-protegido, PGR, SSP, Cámara de Diputados e INACIPE y estructurado en tres grupos de estudios. Uno de ellos era el Grupo Jurídico ESCI cuya coordinación general fue realizada por María Eloísa Quintero; entre los temas que se investigaron se incluyó un estudio específico sobre Flagrancia el cual fue llevado adelante por Isabel Martínez.

4. “Iniciativa que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de los Códigos Penal Federal, y Federal de Procedimientos Penales, así como de las Leyes de Extradición Internacional, y General que establece las bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, a cargo de la diputada Laura Angélica Rojas Hernández, secretaria de la Comisión de atención a grupos vulnerables”, Cámara de Diputados, 22 de abril de 2008

5. “Iniciativa de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, de la Ley Que Establece Las Normas Mínimas Sobre Readaptación Social de Sentenciados, del Código Penal Federal, de la Ley de la Policía Federal Preventiva, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de Los Servidores Públicos, de la Ley de Amparo, Reglamentaria de Los Artículos 103 Y 107 de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos, y de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo”, Cámara de Senadores, 18 de septiembre de 2008