La flagrancia y su interpretacion

El contenido del actual artículo 16, párrafos tercero y quinto de la Constitución Política Mexicana es el siguiente:

Artículo 16. …
…
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión .
…
Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención.

Ahora bien, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 16 de la Constitución Federal, en relación a la protección del derecho humano a la libertad personal y los supuestos constitucionalmente validados para su afectación. Lo cual es trascendente retomar.

A partir de la interpretación del artículo 16, párrafos tercero a séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en concordancia al artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el objeto de establecer los supuestos constitucionales que justifican la afectación al derecho humano de libertad personal —orden de aprehensión, flagrancia y caso urgente—, la Primera Sala fijó las directrices jurídicas siguientes :

Supuestos de afectación válida al derecho humano de libertad personal. En términos del régimen de protección constitucional al derecho humano a la libertad personal, la restricción que genera su afectación válida, mediante la detención de la persona ante el señalamiento de que participó en la comisión del delito, por regla general, debe estar precedida por una orden de aprehensión. Sin embargo, también constituyen supuestos que justifican la afectación al derecho humano de libertad personal las detenciones que derivan de los casos de flagrancia y urgencia, pero son excepcionales. Ello, porque para la configuración de la flagrancia se requiere que, de facto, ocurra una situación particular y atípica.

Es este sentido, el escrutinio judicial constituye una condición rectora y preferente en el régimen de detenciones; es decir, una especie de regla primaria, cuya ejecución debe ser privilegiada siempre que sea posible.

Control judicial de las detenciones. La trascendencia del control judicial que debe realizarse, respecto a la afectación al derecho de libertad personal, impone que la revisión debe ser especialmente cuidadosa, pues el descubrimiento de una situación de ilegalidad desencadena el reproche y la exigencia de responsabilidad que jurídicamente correspondan.

Responsabilidad derivada de la violación constitucional. La responsabilidad penal y administrativa que pudiera ser imputable a las autoridades policiacas aprehensoras, por efectuar una detención fuera de los supuestos de flagrancia o caso urgente, establecidos en la Constitución Federal como supuestos que justifican la restricción al derecho de libertad personal de los gobernados, podrá reclamarse en la vía legal respectiva.

La enunciación de las directrices anteriores, constituye la base para hacer referencia al desarrollo argumentativo realizado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para fijar los alcances de la interpretación constitucional restringida al régimen de validez de las detenciones que justifican la afectación al derecho humano a la libertad personal.

Al respecto, cabe indicar que a juicio de la Primera Sala de la SCJN, el orden en que el constituyente permanente situó estos supuestos no es casual. De manera que, en términos constitucionales, existe el deber por parte de todas las autoridades del Estado Mexicano de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Federal; lo cual comprende el derecho humano a la libertad personal de los gobernados.

En este sentido, la libertad personal de los individuos no puede ser restringida, salvo por los supuestos claramente establecidos en el artículo 16 de la Constitución Federal, que es acorde al contenido dispuesto por los artículos 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7, puntos 1 a 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre esta premisa, en el orden jurídico constitucional vigente, la posibilidad de afectación al derecho a la libertad personal, solamente puede actualizarse en tres supuestos.

Una detención en flagrancia se actualiza, cuando el indiciado es detenido, por cualquier persona o agentes de alguna autoridad del Estado:

1.- En el momento en que esté cometiendo un delito o
2.- Inmediatamente después de haberlo cometido.

La flagrancia está condicionada por factores de materialidad temporal en relación al momento de consumación de la conducta constitutiva de un delito.

La Primera Sala, para determinar el sentido de la interpretación del concepto de flagrancia consideró necesario tomar como punto de partida el análisis de los antecedentes históricos y legislativos de la norma constitucional, dentro de su propio contexto evolutivo, para así definir el carácter restrictivo de los condiciones fácticas que actualizan el supuesto excepcional de afectación al derecho de libertad personal.

Bajo el contexto metodológico de interpretación de la norma constitucional, la Primera Sala delimitó como objeto de análisis determinar ¿qué significado constitucional tiene el concepto de flagrancia?

Previsión histórica general desde la Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete .
• Antecedente de la inserción constitucional por el constituyente de mil novecientos diecisiete, cuyo texto se mantuvo hasta la reforma del tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres .
• Texto constitucional vigente de septiembre de mil novecientos noventa y tres, hasta antes de la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho .

• Contenido normativo vigente, a partir de la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho .

La revisión legislativa permitió a la Primera Sala advertir que la previsión de la figura jurídica de flagrancia, como supuesto que autoriza la detención excepcional de una persona sin orden judicial, se ha mantenido incólume. Por lo que no era el problema determinar las razones por las cuales formaba parte del orden jurídico constitucional, sino el determinar cuál era su contenido y alcance para efectos de tutelar al máximo la libertad de los individuos frente a una restricción excepcional de la libertad personal.

Es por ello que ante la falta de definición del contenido conceptual de la flagrancia esta Suprema Corte de Justicia de la Nación generó la interpretación constitucional respecto al alcance significativo de la figura jurídica. Lo cual se fue generando desde Quinta Época (1917-1957), para establecerse que un delito flagrante se configura cuando (y sólo cuando) se está cometiendo actual y públicamente; esto es, cuando el autor es visto y sorprendido por testigos mientras consuma la acción, sin que pueda huir. Por tanto, en sentido contrario, una detención en flagrancia no podía ser aquélla en la que se detiene a una persona con fundamento en una simple sospecha sobre la posible comisión de un delito. Con ello, a la connotación del término flagrancia se le dotó de un sentido realmente restringido y acotado, con un claro favorecimiento del alcance del derecho a la libertad personal.

Al margen de lo anterior, con el paso del tiempo, algunos órganos legislativos locales y el Congreso de la Unión, sin que existiera un cambio en el texto constitucional, mediante reformas a normas procesales penales le asignaron al concepto de flagrancia una connotación que se apartó del contexto restringido previamente establecido por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la interpretación constitucional. Lo cual se reflejó en los ordenamientos procesales penales, a los que se incorporó la figura ampliamente conocida en la doctrina y la praxis como flagrancia equiparada, que se distingue por admitir que el supuesto fáctico de la flagrancia comprende un número de horas completamente desvinculado con el momento preciso en que se está cometiendo la conducta delictiva .

Por lo expuesto, es importante destacar la trascendencia de la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho, porque implicó que el legislador constitucional permanente introdujera, por primera ocasión, una definición del concepto jurídico de flagrancia para efectos de validar una detención, como excepción a la existencia de mandato judicial. El cambio constitucional obedeció a la intención expresa del órgano legislativo de delimitar un concepto de flagrancia, para erradicar la posibilidad de que en la legislación secundaria se introdujera la flagrancia equiparada y, con ello, evitar abusos contra la libertad personal deambulatoria de los individuos. Al mismo tiempo, el legislador reconoció que la falta de especificidad en la descripción constitucional generó un contexto que calificó de laxo o permisivo y por ellos optaba por su modificación.

El consenso fue claro y amplio para rechazar que se dotara de un alcance amplio a las excepciones de detención sin orden judicial, como lo establecía la flagrancia equiparada. El once de diciembre de dos mil siete, en la Cámara de Diputados, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia presentaron el dictamen que contenía el decreto de reforma constitucional con las siguientes consideraciones:

Honorable Asamblea:
Estas Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia […] someten a la consideración de los integrantes de esta honorable asamblea el presente dictamen, basándose en las siguientes:
Consideraciones
[…]

Definición de flagrancia

El concepto de flagrancia en el delito, como justificación de la detención de una persona, sin mandato judicial, es universalmente utilizado, sólo que el alcance de ese concepto es lo que encuentra divergencias en las diversas legislaciones. Es aceptado internacionalmente que la flagrancia no sólo consiste en el momento de la comisión del delito, sino también el inmediato posterior, cuando se genera una persecución material del sujeto señalado como interviniente en el delito, de manera que si es detenido en su huida física u ocultamiento inmediato, se considera que aplica la flagrancia y por tanto, se justifica la detención.

Este alcance de la flagrancia no genera mayores debates, pero existe otra visión de la citada figura, que es la conocida como flagrancia equiparada, consistente en la extensión de la oportunidad de detención para la autoridad durante un plazo de cuarenta y ocho o hasta setenta y dos horas siguientes a la comisión de un delito calificado como grave por la ley, y una vez que formalmente se ha iniciado la investigación del mismo, cuando por señalamiento de la víctima, algún testigo o participante del delito, se ubica a algún sujeto señalado como participante en el ilícito penal, o se encuentran en su rango de disposición objetos materiales del delito u otros indicios o huellas del mismo, situación que los legisladores secundarios han considerado como justificante para detener a la persona sin orden judicial, y retenerlo para investigación hasta cuarenta y ocho horas, antes de decidir si se le consigna al juez competente o se le libera con las reservas de ley.

Si bien se entiende que la alta incidencia delictiva que aqueja a nuestro país ha generado la necesidad de nuevas herramientas legales para la autoridad, de manera que pueda incrementar su efectividad en la investigación y persecución de los delitos, se estima que se ha incurrido en excesos en la regulación del concepto de flagrancia, al permitir la referida flagrancia equiparada, toda vez que posibilita detenciones arbitrarias por parte de las autoridades policiales, cuando el espíritu de nuestra Constitución es que la flagrancia sólo tiene el alcance al momento de la comisión del hecho y el inmediato siguiente, cuando se persigue al indiciado.

Bajo esta premisa, se juzga adecuado explicitar el concepto de flagrancia, señalando su alcance, que comprendería desde el momento de la comisión del delito, es decir el iter criminis, hasta el período inmediato posterior en que haya persecución física del involucrado. Consecuentemente, el objetivo es limitar la flagrancia hasta lo que doctrinariamente se conoce como “cuasiflagrancia”, a fin de cerrar la puerta a posibles excesos legislativos que han creado la flagrancia equiparada, que no es conforme con el alcance internacionalmente reconocido de esta figura.

Lo expuesto se justifica si consideramos que el espíritu de la reforma es precisar a todos los habitantes del país los casos en que pueden ser detenidos por cualquier persona, sin tener una orden judicial y sin una orden de detención por caso de urgencia expedida por la autoridad administrativa, con la finalidad de no dejar resquicios para posibles arbitrariedades, más aun cuando se ha incrementado la posibilidad de obtener una orden judicial de aprehensión al reducir el nivel probatorio del hecho y de la incriminación.

En ese orden de ideas, se determina procedente delimitar el alcance de la flagrancia como justificante de la detención del involucrado en un hecho posiblemente delictivo, de forma que sólo abarque hasta la persecución física del indiciado inmediatamente después de la comisión del hecho con apariencia delictiva.

En el dictamen aprobado por la Cámara de Diputados ―enviado para su discusión y aprobación a la Cámara de Senadores― se incluyó la descripción de la flagrancia que hoy está contenida en el quinto párrafo del artículo 16 de la Constitución Federal . El trece de diciembre, en la Cámara de Senadores, se sometió a aprobación el dictamen aprobado por la Cámara de Diputados; ocasión en la que se reiteraron las consideraciones enviadas por ésta y se concluyó que se coincidía con el concepto de flagrancia propuesto .

Es es oportuno destacar que, la delimitación conceptual y de los alcances de la flagrancia, por parte del legislador constitucional permanente, estuvo motivada también por la pretensión de erradicar la práctica de detenciones ilegales y arbitrarias en el país, que ya había sido destacada en el Informe del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, con motivo de la visita realizada a México en noviembre de dos mil dos (informe publicado el diecisiete de diciembre de dos mil dos) . En el informe se destacan las condiciones en que México acataba la prohibición contenida en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Como resultado de la visita, el Grupo informó que si bien se había encontrado en las autoridades apertura y deseo de mejorar el control de las detenciones, persistían dificultades para poner en práctica los medios para combatir la arbitrariedad. Dos fueron los supuestos que destacó para sostener la anterior afirmación: “la presunción de inocencia que no está expresamente establecida en la legislación, y la figura de la “flagrancia equiparada” que otorga una suerte de “cheque en blanco” para detener a las personas.”

Y en el capítulo relativo a “temas de preocupación” resaltó lo siguiente:

[…] B. Relación entre flagrancia equiparada y detención arbitraria.
39. La “flagrancia equiparada” reposa sobre una concepción extensiva del concepto de “flagrancia” que permite detener a una persona no sólo cuando la comisión del delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto, o cuando el delito acaba de cometerse, sino cuando la persona, durante el período de 72 horas que sigue a la comisión del delito, es sorprendida con objetos, huellas o indicios que revelan que acaba de ejecutar el delito. El delito ha sido cometido y la persona es detenida después de ser descubierta y perseguida. La consecuencia de la “flagrancia equiparada” es que permite arrestos sin orden judicial sobre la base de simples denuncias o declaraciones testimoniales, tal como el Grupo de Trabajo pudo comprobar en sus entrevistas con numerosos detenidos. Este supuesto de flagrancia es incompatible con el principio de la presunción de inocencia y genera tanto riesgos de detenciones arbitrarias como de extorsiones.

Como se puede apreciar, los actores del proceso de reforma constitucional tuvieron en cuenta la observación y determinaron limitar la posibilidad de legitimar detenciones no autorizadas judicialmente, bajo la excusa de que se trata de detenciones en flagrancia, cuando lo cierto es que no obedecían a la concepción restringida que mediante interpretación constitucional ya le había asignado esta Suprema Corte.

Es así como, a partir de la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho, en la norma constitucional se vuelve a incorporar la calificación de inmediatez para efectos de la detención en flagrancia .

Por ello, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que un delito flagrante es aquél (y sólo aquél) que brilla a todas luces. Es tan evidente e inconfundible que cualquiera es capaz de apreciarlo por los sentidos y llegar a la convicción de que se está en presencia de una conducta prohibida por la ley. En consecuencia, para reconocerlo no se necesita ser juez, perito en derecho o siquiera estar especialmente capacitado: la obviedad inherente a la flagrancia tiene una correspondencia directa con la irrelevancia de la calidad que ostenta el sujeto aprehensor.

Esta nueva interpretación (obligada por la reforma de dos mil ocho) vuelve a dar sentido a la idea de que, ante un delito flagrante, cualquiera puede detener al sujeto activo del delito; porque ―como se ha insistido― tanto particulares como autoridades pueden apreciar la comisión del delito sin que para ello tenga relevancia si alguno de ellos cuenta con una investidura o facultad legal determinada para actuar en una detención bajo el supuesto de delito flagrante.

En esta línea de análisis, la Primera Sala ha sido enfática en precisar que la flagrancia siempre es una condición que se configura al momento en que se realiza la detención. De ahí que:

1.- La policía no tiene facultades para detener a una persona ante la sola sospecha de que pudiera estar cometiendo un delito o de que estuviera por cometerlo; y,

2.- Tampoco puede detener para investigar ante la sospecha de que ha cometido un delito.

Por tanto, queda excluida la referencia a una actitud sospechosa, nerviosa o a cualquier motivo relacionado con la apariencia de una persona, como causa válida para impulsar una detención amparada bajo el concepto “flagrancia”. Porque, se insiste, la flagrancia como supuesto que justifique un supuesto de excepción a la detención de una persona sin orden judicial, tiene implícito un elemento sorpresa (tanto para los particulares que son testigos como para la autoridad aprehensora); por lo que si no está presente el elemento sorpresa ―porque ya se ha iniciado una investigación que arroja datos sobre la probable responsabilidad de una persona― la detención requiere estar precedida por el dictado de una orden de aprehensión.

En resumen, la Primera Sala ha precisado que para efecto de tener como válida una detención en flagrancia (es decir, guardar correspondencia formal y material con la normativa) tiene que ceñirse al concepto constitucional de flagrancia que fue delimitado por la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho, en el párrafo quinto del artículo 16 de la Constitución Federal. Lo que implica que debe actualizarse alguno de los siguientes supuestos:

La persona o agente de alguna autoridad del Estado que realice la detención del aparente autor del delito haya observado directamente que la acción se está cometiendo en ese preciso instante, esto es, en el iter criminis.

La persona o agente de alguna autoridad del Estado puede iniciar la persecución del aparente autor del delito a fin de aprehenderlo si, mediante elementos objetivos, le es posible identificarlo y corroborar que, apenas en el momento inmediato anterior, se encontraba cometiendo un delito.

Una vez precisado lo anterior, para efectos de agotar la comprensión del concepto de flagrancia, la Primera Sala de la SCJN considero necesario determinar el alcance de la expresión “inmediatamente después de haberlo cometido”, como condición de validez de una detención bajo el supuesto de flagrancia.

Del contenido de la norma constitucional en análisis, queda claro que la detención por flagrancia, en la concepción restringida dotada por el legislador constitucional ordinario, solamente admite dos supuestos de actualización: a) cuando se realiza en el momento preciso en que se está cometiendo un delito; y, b), inmediatamente después de haber cometido el delito. Sobre la aplicación de la primera hipótesis no existen dudas sobre su actualización, puesto que ya existe un amplio análisis y comprensión legislativa y judicial. El segundo supuesto si puede presentar algunos problemas de interpretación, en tanto que implica determinar la extensión de la inmediatez.

Por ello surge una interrogante por responder ¿cuál es el alcance de la expresión inmediatamente después de cometer un delito que autoriza la detención de una persona bajo el supuesto de flagrancia?

La respuesta está otorgada por el legislador constitucional permanente, quien en el documento presentado por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Diputados, el once de diciembre de dos mil siete, precisó que de acuerdo al “espíritu de nuestra Constitución es que la flagrancia sólo tiene el alcance al momento de la comisión del hecho y el inmediato siguiente, cuando se persigue al indiciado […] se determina procedente delimitar el alcance de la flagrancia como justificante de la detención del involucrado en un hecho posiblemente delictivo, de forma que sólo abarque hasta la persecución física del indiciado inmediatamente después de la comisión del hecho con apariencia delictiva”.

De manera que la única posibilidad para que, en términos constitucionales, pueda validarse la legalidad de la detención de una persona, en el supuesto de flagrancia y cuando la captura no se realice al momento en que se está cometiendo el delito, se actualiza cuando el indiciado es perseguido físicamente después de haber cometido o participado en la perpetración de la acción delictiva.

Flagrancia

I. La modificación del párrafo cuarto del artículo 16 Constitucional.

Con la Reforma constitucional del sistema de justicia penal se modificó, entre otros, el párrafo cuarto del artículo 16 constitucional.

En su anterior redacción el citado párrafo indicaba: “En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”

A partir de junio de este año dicho párrafo cuarto establece: “Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención”

Mucho se ha debatido en relación a la reforma citada. En primer lugar, se ha dicho que con ella se cambia el concepto constitucional de flagrancia. Por otro lado se arguyó que la reforma buscaba reducir los casos de detención sin orden judicial a sólo ciertos supuestos de flagrancia (vg. flagrancia strictu sensu y cuasi-flagrancia) y ello motivado por la necesidad de evitar el uso excesivo de la misma1. Por último, se han planteado diversos interrogantes en relación al registro de detención, por ejemplo: qué autoridad llevará dicho registro, que deberá entenderse por inmediato, qué contenido tendrá dicho registro, entre otros.

No es objeto del presente comentario realizar un análisis de las intenciones que tuvo el legislador al reformar el párrafo cuarto del artículo 16 constitucional; tampoco es nuestra pretensión estudiar lo atinente al registro de detención. Nos avocaremos así al análisis del citado párrafo constitucional a la luz del concepto de flagrancia, para así poder estudiar las incidencias que tiene y debe tener en el mismo.

El tema que hemos elegido para comentar no es tangencial, como así tampoco un capricho académico; por el contrario, el índice de detenciones en flagrancia es sumamente alto, y por mucho superior a las detenciones efectuadas mediante orden de aprehensión. A modo de ejemplo, en el Estado de México, durante el 2005 hubo 44,504 detenciones en flagrancia (cerca del 83.4% de su total de detenciones), mientras que sólo 8,849 personas fueron detenidas por orden de aprehensión. Esto significó que por cada persona detenida mediante orden de aprehensión cerca de cinco personas fueron detenidas por flagrancia2.

II. El concepto de flagrancia; la actual regulación secundaria

Inicialmente hemos de señalar que la actual regulación secundaria de la flagrancia sufre graves deficiencias. Siendo que existen 33 códigos procesales, para realizar el análisis pertinente, nos basaremos en la prescripción que establece el actual Art. 193 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual, textualmente dice:

“Artículo 193.- Se entiende que existe flagrancia cuando:

I. El inculpado es detenido en el momento de estar cometiendo el delito;

II. Inmediatamente después de ejecutado el delito, el inculpado es perseguido materialmente, o III. El inculpado es señalado como responsable por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere participado con él en la comisión del delito, o se encuentre en su poder el objeto, instrumento o producto del delito, o bien aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en el delito; siempre y cuando se trate de un delito grave, así calificado por la ley, no haya transcurrido un plazo de cuarenta y ocho horas desde el momento de la comisión de los hechos delictivos, se haya iniciado la averiguación previa respectiva y no se hubiera interrumpido la persecución del delito. En esos casos, el Ministerio Público decretará la retención del indiciado si están satisfechos los requisitos de procedibilidad y el delito merece pena privativa de libertad, o bien ordenará la libertad del detenido, cuando la sanción sea no privativa de la libertad o alternativa. La violación a lo dispuesto en el párrafo anterior hará penalmente responsable a quien decrete la indebida retención y la persona detenida deberá ser puesta de inmediato en libertad. De decretar la retención, el Ministerio Público iniciará desde luego la averiguación previa correspondiente, si aún no lo ha hecho.”

De la simple lectura del citado artículo surgen las confusiones en que incurre el artículo, como así algunas imprecisiones terminológicas. Enunciaremos a continuación algunas de ellas.

2.1 Confusiones e imprecisiones conceptuales

2.1.1 Detención versus flagrancia

En primer lugar, el artículo confunde la “consecuencia” con la “causa” que la genera; en otras palabras, confunde la detención con aquello que motiva la misma. Es que, como se sabe, la facultad de detener sin orden judicial a un individuo deriva del supuesto normativo de flagrancia. Dicho con un ejemplo: a veces el sujeto es sorprendido en el momento mismo en que está cometiendo un delito (robo de mercancías en un almacén) o inmediatamente después; a esto normativamente lo denominamos “flagrancia”. Ahora bien, siendo ello así y por esta razón, es decir, por haber sido encontrado en dichas circunstancias, el sujeto puede ser detenido en ese instante y sin orden judicial; recién entonces estaremos en un supuesto de detención por caso de flagrancia.

Por lo tanto, constituye un error el identificar de manera necesaria el concepto de “detención” con el de “flagrancia”. Así pues, no es correcto definir la flagrancia como aquella situación en la que alguien “es detenido en el momento de estar cometiendo el delito”; lo propio sería decir que habrá fragancia cuando alguien es sorprendido en el momento de estar cometiendo un hecho aparentemente delictivo.

2.1.2 “Delito” versus “hecho aparentemente delictivo”

El artículo en cuestión (como así sus símiles de las legislaciones locales) hablan de “delito” y no de hecho aparentemente delictivo. Esto, en sí, es un error. En primer lugar porque al momento de constatarse la flagrancia no se puede saber a ciencia cierta (es decir, desde la perspectiva penal) si lo que acontece es o no un delito, en la justa expresión de su sentido. Por ello, incorporar a la descripción de flagrancia dicho concepto (delito) importa no sólo un error, sino una exigencia de constatación tan alta que resulta imposible de cumplimentar, y por ende, vuelve letra muerta la expresión referida, dando vigencia a la expresión que proponemos. En otras palabras, lo que puede y debe constarse es si en el momento se está llevando adelante un acto aparentemente delictivo, o si éste se acaba de cometer.

Por otro lado, establecer que el indiciado se encuentra “cometiendo un delito” presenta la idea de que sólo se puede realizar un delito en modo de acción –lo que supone la eliminación de las posibilidades de omisión-.

III. Propuestas de modificación

Con la intención de esclarecer las imprecisiones y confusiones anteriormente señaladas, sugerimos en varias oportunidades la modificación del artículo 193 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Así, durante los últimos meses del año 2007 y comienzos del corriente, participamos del grupo de investigación que se creó para buscar un combate efectivo de la pornografía infantil y otros delitos relacionados con la explotación sexual infantil a través de Internet (Grupo ESCI)3 . En dicho marco, el Grupo jurídico de ESCI, tras realizar varios estudios y diagnósticos, concluyó que era necesario realizar ciertas modificaciones al código penal y procesal penal, entre otras. Particular importancia tenía la propuesta de modificación al artículo 193 del Código Federal de Procedimientos Penales, propuesta que buscaba corregir las imprecisiones y errores conceptuales que ut supra señalamos, al mismo tiempo que sugería plasmar expresamente la posibilidad de que la flagrancia fuera percibida con el auxilio de medios técnicos.

Dicha propuesta fue presentada como iniciativa de la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables en abril de 20084 . La misma, entre otras reformas plantea la modificación del mencionado artículo, para quedar como sigue:

“Artículo 193. ... I. El indiciado es sorprendido en el momento de estar participando del hecho delictivo; II. Inmediatamente después de ejecutado el hecho delictivo, el indiciado es perseguido materialmente, o ... La flagrancia debe ser percibida de modo previo a la detención, ya sea mediante el alcance normal de los sentidos o con auxilio de medios técnicos. En esos casos, el Ministerio Público decretará la retención del indiciado si se acredita la razonabilidad y legalidad de la detención, están satisfechos los requisitos de procedibilidad y el delito merece pena privativa de libertad; o bien ordenará la libertad del detenido, cuando la sanción sea no privativa de la libertad o alternativa. La violación a lo dispuesto en el presente artículo hará penalmente responsable a quien detenga arbitrariamente o decrete la indebida retención del indiciado. La persona detenida deberá ser puesta de inmediato en libertad. De decretar la retención, el Ministerio Público iniciará desde luego la investigación correspondiente, si aún no lo ha hecho.”

Posteriormente, algunas de las objeciones formuladas fueron tenidas en cuenta en la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal el 18 de septiembre de 2008 . En la misma, no sólo se establece la distinción entre flagrancia y su consecuente detención, sino que además contempla expresamente la posibilidad de que la percepción de la flagrancia se 5realice a través de medios técnicos. A saber, la propuesta sugiere la siguiente redacción:

“Artículo 193. Cualquier persona podrá detener al indiciado: I. En el momento de estar cometiendo el delito; II. Cuando sea perseguido material e inmediatamente después de cometer el delito, o III. Inmediatamente después de la comisión del delito, cuando sea señalado por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con él en la comisión del delito o cuando existan objetos o indicios que hagan presumir fundadamente que acaba de intervenir en él. El indiciado deberá ser puesto sin demora a disposición de la autoridad competente, conforme al artículo 16, párrafo cuarto, de la Constitución. La flagrancia puede ser percibida de manera directa por los sentidos o con auxilio de medios tecnológicos. La detención por flagrancia deberá ser registrada de inmediato por la autoridad competente. ... ... ...”

En conclusión

Las especificaciones hechas desde el ámbito constitucional respecto de las detenciones en flagrancia consagran una decisión política fundamental: proteger la libertad personal de los gobernados, mediante la limitación de las restricciones a la misma. Pero es en la legislación secundaria donde deben concretarse las facultades y limitaciones que tiene la flagrancia, puesto que de no regularse adecuadamente su aplicación, los objetivos de esta modificación constitucional no serán alcanzados.

Por lo anterior, es necesario que distingamos las precisiones y matices del concepto de flagrancia de sus posibles consecuencias jurídicas. Por supuesto, el tema no se agota sólo en ello, puesto que también resulta necesario entender las características, funciones e implicaciones de la flagrancia a la luz de una concepción armónica de derecho, a la cual deberá atender el legislador.

1. Véase Dictámenes de primera lectura de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, 10 de diciembre de 2007, “...se estima que se ha incurrido en excesos en la regulación del concepto de flagrancia, al permitir la referida flagrancia equiparada, toda vez que posibilita detenciones arbitrarias por parte de las autoridades policiales, cuando el espíritu de nuestra Constitución es que la flagrancia sólo tiene el alcance al momento de la comisión del hecho y el inmediato siguiente, cuando se persigue al indiciado...”

2. Procuraduría General de Justicia del Estado de México, Resultados globales de estadística en el Estado de México durante 2005, [en línea] http://www.edomex.gob.mx/pgjem/estadisticas/2005/resultados-globales[consultado el 21 de octubre de 2008]

3. Este grupo estaba constituido por miembros de Telmex, Navega-protegido, PGR, SSP, Cámara de Diputados e INACIPE y estructurado en tres grupos de estudios. Uno de ellos era el Grupo Jurídico ESCI cuya coordinación general fue realizada por María Eloísa Quintero; entre los temas que se investigaron se incluyó un estudio específico sobre Flagrancia el cual fue llevado adelante por Isabel Martínez.

4. “Iniciativa que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de los Códigos Penal Federal, y Federal de Procedimientos Penales, así como de las Leyes de Extradición Internacional, y General que establece las bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, a cargo de la diputada Laura Angélica Rojas Hernández, secretaria de la Comisión de atención a grupos vulnerables”, Cámara de Diputados, 22 de abril de 2008

5. “Iniciativa de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, de la Ley Que Establece Las Normas Mínimas Sobre Readaptación Social de Sentenciados, del Código Penal Federal, de la Ley de la Policía Federal Preventiva, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de Los Servidores Públicos, de la Ley de Amparo, Reglamentaria de Los Artículos 103 Y 107 de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos, y de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo”, Cámara de Senadores, 18 de septiembre de 2008

Protocolo del Uso Legítimo de la Fuerza en México

A través de acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación (DOF), cada una de las dependencias definió que el uso de la fuerza deberá ser el último recurso empleado y que ésta se realizará observando cinco principios fundamentales: estricta necesidad, oportunidad, proporcionalidad, racionalidad y legalidad.

"Uso legítimo de la fuerza. La aplicación racional, congruente, oportuna y con respeto a los derechos humanos de técnicas, tácticas y métodos de sometimiento por los cuerpos policiales sobre las personas que oponen resistencia a una detención que se lleva a cabo en cumplimiento del deber, ya sea que se trate de algún caso de flagrancia, caso urgente o en ejecución de una orden judicial o que se emplee en casos de legítima defensa", definió la PGR en su acuerdo.

En el caso del Ejército, estableció que los soldados no podrán disparar contra los conductores de vehículos que no atiendan la indicación de detenerse, siempre y cuando esta acción no represente una amenaza real e inminente de un mal grave.

"El Personal Militar no accionará armas de fuego en contra de personas cuando evadan, huyan o traten de huir, salvo que realicen actos de Resistencia agresiva grave, o con el objeto de detenerlas o impedir su fuga si oponen resistencia a la autoridad y representen un peligro inminente de muerte o lesiones graves y resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos", expuso.

"Solo en el caso de que el conductor de un vehículo o la tripulación de una embarcación no obedezcan la indicación de detener su marcha o su navegación, y esta acción implique una amenaza real e inminente de que se causará un mal grave, harán uso de la fuerza en los términos previstos en esta Directiva".

"En el empleo de la fuerza se evitará en la medida de lo posible el daño a terceros, salvaguardando la integridad de todas las personas y en caso de que una persona resulte lesionada o afectada, sin importar quién o qué produjo la misma, la autoridad deberá proporcionar y facilitar la asistencia dar asistencia y servicio médico inmediatos y necesarios, trasladándolos a un hospital para su atención con las medidas de seguridad pertinentes para resguardarle, de igual forma se procurará notificar inmediatamente lo sucedido a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas", afirma.

La SSP incluyó dentro de sus lineamientos lo que denominó los derechos del policía, entre los que se encuentran la preservación de su vida y el ser capacitado para hacer un uso correcto de la fuerza.

"Todos los integrantes de las Instituciones Policiales tienen derecho a la protección de su vida e integridad física, al respeto a su dignidad como ser humano y autoridad, por parte de sus superiores y de la sociedad en general"

CONVENIO de Colaboración en el marco del respeto a los derechos humanos que celebran la Secretaría de Gobernación, la Secretaría de la Defensa Nacional, la Secretaría de Marina, la Procuraduría General de la República y la Secretaría de Seguridad Pública Federal.

Diario Oficial de la Federacion

Diferencias entre legítima defensa y exceso en la legítima defensa

El Código Penal en el artículo 34 exime de responsabilidad penal a aquel que actúe en defensa propia o de sus derechos siempre que se reúnan tres circunstancias: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. La legítima defensa es una causal de justificación, es decir, elimina la antijuridicidad y por lo tanto, evita que esa conducta sea punible.

Sobre la necesidad racional del medio empleado, la doctrina penal coincide en que no se refiere al instrumento empleado para defenderse sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. Es decir, la proporcionalidad no está dada por el medio que se utiliza para defenderse sino en que la actuación de quien se defiende sea suficiente para evitar o repeler la agresión ilegítima de la que es víctima; si va más allá de eso, actúa en exceso. Otro punto relevante al momento de determinar si una persona actuó en legítima defensa es si el hecho constituye una unidad de acción. Por ejemplo, no actuaría en legítima defensa quien luego de sufrir una agresión ilegítima en la puerta de su casa, ingresa a la vivienda, toma un arma, persigue al delincuente y lo mata. En ese caso se trataría de un caso de venganza y no de legítima defensa.

El célebre autor de Derecho Penal Sebastián Soler definió el exceso como "la intensificación innecesaria de la acción judicialmente justificada", o también como la situación que se produce "cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se halló, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz".

Otro autor, García Zavalía, sostuvo que "el hombre que se defiende no se encuentra en la situación del juez en su gabinete, de poder apreciar con exactitud el peligro del ataque y la naturaleza de los medios que se le deben oponer. Su ánimo se encuentra forzosamente turbado por el temor, por la exaltación propia de quien lucha y, por lo tanto, se hace muy difícil no exagerar el peligro y los medios empleados".

Sobre la necesidad racional del medio empleado, la doctrina penal coincide en que no se refiere al instrumento empleado para defenderse sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. Es decir, la proporcionalidad no está dada por el medio que se utiliza para defenderse sino en que la actuación de quien se defiende sea suficiente para evitar o repeler la agresión ilegítima de la que es víctima; si va más allá de eso, actúa en exceso. Otro punto relevante al momento de determinar si una persona actuó en legítima defensa es si el hecho constituye una unidad de acción. Por ejemplo, no actuaría en legítima defensa quien luego de sufrir una agresión ilegítima en la puerta de su casa, ingresa a la vivienda, toma un arma, persigue al delincuente y lo mata. En ese caso se trataría de un caso de venganza y no de legítima defensa.

Systema Arte Marcial Ruso de Defensa Personal

Systema

Es la denominación con la que se conoce en la actualidad el arte marcial rusa tradicional. Esta disciplina marcial forma parte de la cultura y tradiciones rusas antiguas. Fue utilizada por algunas unidades del ejército soviético y actualmente también la ocupan varias unidades de élite rusas como los Spetsnaz.

Este arte marcial no es estudiado según técnicas fijas, sino según principios como respiración, movimiento, relajación y postura. El entrenamiento también puede ocurrir en ambientes como bares, parques, espacios confinados, entre otros. Los practicantes aprenden a pensar de manera general y a manejar situaciones imprevistas. Se puede luchar en pie o en el suelo, con posible uso de cuchillos, armas de fuego, bastones, o cualquier arma improvisada que se quiera estudiar.

Durante el gobierno de la Unión Soviética, muchos dirigentes se percataron de la efectividad y versatilidad que este método de combate poseía, y decidieron trasladarlo al campo militar. De esta manera, el Systema fue depurado para ser empleado en unidades de Spetsnaz especializadas en operaciones encubiertas, protección de personalidades, rescate de rehenes y lucha antiterrorista. También, se convirtió en el estilo de combate empleado por las fuerzas especiales encargadas de las operaciones de más alto riesgo, como el Grupo Alfa.

Históricamente se desconoce la denominación precisa con que los antiguos rusos se referían a su arte marcial. En la actualidad el término “artes marciales rusas” designa a todos los estilos ancestrales. El origen de la palabra “Systema” proviene de un arte marcial ruso denominado “Systema Rukopashnogo Boya” (sistema de lucha cuerpo a cuerpo).

Conviene matizar que cada unidad militar rusa utiliza un método de combate diferente, circunstancia que produce cierta confusión al tratar el tema del arte marcial propio del ejército soviético. En la mayoría prevalece el “boevoe sambo” (sambo de combate), ya que, en ciertos momentos de la historia soviética, el Systema fue restringido a unidades de élite. Con frecuencia se emplea el término “Systema” para referirse a luchas sin ninguna relación entre ellas.

Lámpara Táctica de defensa

Las lámparas tácticas son un tipo de lámparas de mano usadas para la defensa personal hoy en día, a un principio dichas lámparas eran de uso exclusivo militar y para policías.

Si usted es de las personas que suelen salir a la calle y acostumbra a cargar un gas pimienta, taser o algo para protegerse una lámpara táctica puede ser de mayor utilidad, ya que no solo le ayudarán a identificar a su atacante, sino que también le permite ver con claridad el arma del atacante.

Incluso aunque no esté acostumbrado a cargar con un producto de defensa personal la lámpara puede llegar a ser muy útil en una situación difícil.

Las lámparas tácticas son ideales para llevarlas a cines, teatros, conciertos o aeropuertos que todos son lugares donde está prohibido portar armas, también si vive en lugares donde hay leyes estrictas para portar armas estas lámparas son la mejor opción.

Bloqueos y Defensa

El bloqueo o defensa, son movimientos rapidos, anticipados, fuertes y firmes al ser ejecutados, con el objetivo de frenar el movimiento o acción del agresor y evitar recibir un daño. Pueden ser usados solo para detener, para desviar un ataque o para bloquear e inmediatamente ejecutar una técnica de control para someter o derribar al agresor. Es imprescindible que sean ejecutados correctamente para asegurar la efectividad de la defensa.

Algunos de los bloqueos o defensas; bloqueo alto o defensa alta, sirve para detener un ataque hacia la cabeza o cara y evitar un daño que pueda sacarnos de combate. Defensa media; sirve para detener los ataques laterales y directos dirigidos a la parte media del cuerpo (desde el cuello hasta el abdomen, costillas y pecho). Defensa baja; es necesaria para cubrir piernas, rodillas y genitales normalmente de patadas.

Una defensa correctamente aplicada puede desencadenar en la aplicación de una técnica de control en puntos de presión para derribar y controlar al agresor o bien sacarlo de combate e inhibir su acción, sea bien para tener la oportunidad de alejarnos de la zona de peligro.

Para poder desarrollar las habilidades necesarias para aplicar bloqueos y defensas, es necesario llevar una preparación física (entrenamiento para ganar fuerza y resistencia en los brazos y piernas), así como reducir la sensibilidad al dolor, ya que al realizar un movimiento de bloqueo, el musculo del brazo sera el que proteja y absorba la energía del ataque en muchas de las ocasiones, es por ello que lo mas recomendable es la práctica constante.